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保證
(民國72年典藏版)
 
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保證
        一、保證之意義:廣義的保證有人的保證與物的保澄。前者為債權法上以保證人的保證契約而成立;後者為物權法上各種擔保物權(例如抵押權質權留置權等)是。狹義之保證係指前者債權的保證而言。於此僅就債權上保證,敘述於下:稱保證者,謂當事人約定,一方(保證人)於他方(債權人)之債務人(主債務人)不履行債務時,由其代負履行責任之契約(民七三九)。由此契約所生之債務,稱為保證債務,且僅保證人對於債權人負擔債務,故為單務及無償契約。因保證人與債權人合意而成立,不須一定方式,亦不以對保為成立要件或生效要件,故為諾成及不要式契約。

        二、保證之效力:(一)保證人與債權人間之效力:保證債務有從屬性,故保證債務之範圍,如未約定,應包含主債務之利息、違約金、損害賠償、其他從屬於主債務之負擔(民七四○)。保證人之負擔,較主債人為重者,亦應減縮至主債務人負擔之限度(民七四一)。(二)保證人之抗辯權:1.基於主債務之抗辯權:保證債務以主債務存在為前提,故主債務人就主債務之發生消減或履行,所有的抗辯,保證人皆得主張;主債務人拋棄其統辯者,不得害及保證人之利益,保證人仍得主張之(民七四二)。主債務人就其債之發生原因之法律行為有撤銷權者,保證人對於債權人,得拒絕清償(民七四四)。但保證人對於因錯誤或行為能力之欠缺而無效之債務,如知其情事而為保證者,為保護債權人之利益,應記其保證仍為有效(民七四三),不得以主債務無效為抗辯。又,債權人向主債務人請求履行,及為其他中斷時效之行為,對於保證人,亦生效力(民七四七),保證人不得以時效為抗辯。2.先討抗辯權:保證人係於主債務人不履行債務時,代負履行之責任,故保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前,對於債權人得拒絕清償(民七四五)。此即所謂先討抗辯權或檢索抗辯權。但有下列情形之一者,不得主張此項權利(民七四六):(1)保證人事先拋棄此項權利者(這種保證人,又可稱為連帶保證人)。(2)保證契約成立後,主債務人之住所、營業所或居所有變更,致向其請求清償發生困難者。(3)主債務人受破產宣告者。(4)主債務人之財產不足清償其債務者。(三)保證債務之消滅:保證債務,除因一般債務消滅原因及主債務之消滅而消滅外,尚有下述特別消滅事由。但保證為保證人與債權人間成立之契約,不因主債務人之死亡而消滅(四八臺上五五七)。1.債權人拋棄擔保物權:因拋棄會致主債務人的求償權喪失擔保,故保證人就債權人所拋棄權利之限度內,免其責任(民七五一)。更易擔保物,如未得保證人之同意,視為債權人拋棄擔保物權(四四、六、七)。但債權屆期,未即時行使擔保物權,不得謂為拋棄擔保物權。2.保證期間經過:約定保證人僅於一定期間內為保證者,於其期間經過後,保證人之義務即歸消滅。但債權人於其期間內,對於保證人已為審判上之請求者,保證人仍應負責(民七五二)。3.債權人逾期不向主債務人為審判上之請求:保證人未定期間者,保證人於主債務清償期屆滿後,得定一個月以上之相當期限,催告債權人於其期限內向主債務人為審判上之請求,債權人不於期限內為之者,保證人免其責任(民七五三)。所謂審判上請求,不以起訴為限,與起訴有同一效力之事項(民一二九∼二)及聲請法院拍賣抵押物(二一上二八三五),亦包括在內。4.保證契約終止:就連續發生之債務為保證,而未定有期間者,為使保證人易於免責,特許保證人得隨時通知債權人,終止保證契約,對於通知到達債權人後所發生之主債務人之債務,不負保證責任(民七五四)。此項通知,應向債權人為之。5.債權人允許主債務人延期:就定有期限之債務為保證者,如債權人允許主債務人延期清償時,保證人除對其延期已為同意外,不負保證責任(民七五五)。但債務人不履行債務,致有延期,而保證人不能證明延期係出自債權人之允許時,保證人仍應負保證責任。(四)保證人與主債務人間之效力:1.保證人之代位權:民法七百四十九條規定:「保證人向債權人為清償後,債權人對於主債務人之債權,於其清償之限度內,移轉於保證人。」此即保證人之代位權。2.保證人之除去保證責任請求權:保證人受主債務人之委任而為保證者,有下列各款情形之一時,得向主債務人請求除去其保證責任:(1)主債務人之財產顯形減少者。(2)保證契約成立後,主債務人之住所、營業所,或居所有變更,致向其請求清償發生困難者。(3)主債務人履行債務遲延者。(4)債權人依確定判決得令保證人清償者。以上,如主債務未屆清償期者,則主債務人得提出相當擔保於保證人,以代保證責任之除去(同條二項)。(劉得寬)
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